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¿Protección de derechos de los niños versus derecho a defensa?

10/06/2013

Sala piloto para declaración de niños en los tribunales orales:

¿Protección de derechos de los niños versus derecho a defensa?

Columna de opinión de Georgy Schubert S -Defensor Nacional- y Francisca Werth, Jefa de Estudios de la Defensoría Nacional, publicada en El Mercurio Legal.

"... Cabe preguntarse ¿hasta qué punto el rol que cumple el juez que está en la sala conteniendo e interrogando al niño no implica un condicionamiento

Existe consenso en que si a un niño, niña o adolescente le toca participar de un proceso penal como testigo o probable víctima de un delito, se encuentra en una posición de vulnerabilidad y debe ser protegido.

Así lo reconocen diversas normas internacionales y nuestra propia legislación nacional, al instruir que en caso de que el testigo que declara en juicio sea un menor de edad, sólo será interrogado por el juez presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigirse a él por su intermedio.

También, con la misma intención de protegerlo, se reconocen limitaciones al principio de publicidad de la audiencia del juicio oral, cuando el juez puede restringir el acceso a ella de manera de resguardar la intimidad, el honor o la seguridad de quien comparece ante el tribunal.

En el último tiempo, se ha discutido mucho sobre la suficiencia de los resguardos que la ley establece cuando la presunta víctima de un delito es un niño o una niña, habiendo avanzado el Ministerio del Interior y Seguridad Pública en un anteproyecto de ley que regulará la obligación de realizar una única entrevista a un menor de edad, cuando éste sea víctima de un delito, como forma de evitar la revictimización y el dolor que significa revivir innumerables veces y antes diversas personas la experiencia traumática que se supone vivió. En este sentido, este trabajo parece orientarse a lo que la experiencia internacional avala como lo más efectivo para resguardar los intereses de un menor de edad que debe declarar en juicio: tomar contacto con el sistema la menor cantidad de veces posibles y que dicho interrogatorio sea dirigido por un profesional experto.

En Chile se carece de una normativa de este tipo, la realidad muestra que en ocasiones en que se alega que un niño o una niña han sido víctima de un delito violento, el menor enfrenta en múltiples ocasiones a diversos actores del sistema como policías, médicos, fiscales, jueces, defensores. Buscando aportar en este ámbito, el Poder Judicial inició hace algunos meses una iniciativa piloto lideraba por el 2° tribunal oral en lo penal de Santiago, que busca como principal objetivo, proteger al menor cuando debe declarar en un tribunal oral, creando un espacio especial separado de la sala de audiencia, en donde será interrogado por los intervinientes a través de uno de los jueces que componen el tribunal colegiado.

Pese a la natural empatía que generan esta iniciativa es necesario analizar si es pertinente su impulso sobre todo desde la perspectiva de si se enmarca dentro de las atribuciones legales que tiene el tribunal y si es pertinente sobreponer los objetivos que el piloto declara buscar —la protección del niño— a otros fundamentales del proceso penal como son como son la inmediación y derecho de defensa, vulnerando además otras normas procesales vinculadas con el debido proceso.

El proyecto se basa en la definición de un espacio físico especial, con un diseño adecuado para que sea confortable para un niño, y en la capacitación que recibirán los magistrados, para que puedan entrevistar adecuadamente al menor de edad. Se tomarían una serie de resguardos: contextualizar adecuadamente el interrogatorio, encuadrar la diligencia con el niño y canalizar las preguntas que harán los demás intervinientes, pudiendo incluso redefinirlas y calificar su pertinencia.

Todo lo anterior, en el entendido de que las medidas de protección que hoy existen no alcanzan los objetivos de evitar la revictimización. Esta falta ha llegado incluso a afectar la actividad de Ministerio Público ya que se asegura que, en ocasiones los fiscales han preferido no hacer declarar a un niño para protegerlo del daño que le significaría enfrentarse a un tribunal, dañando los objetivos de persecución penal.

Como Defensoría Penal Pública nos cabe analizar esta iniciativa a la luz del que es nuestro principal objetivo: entregar defensa de calidad a una persona que ha sido imputada o acusada de haber cometido un delito. Este derecho debe garantizarse y es nuestro rol exigirlo.

Aunque nuestra misión no es dar protección a las víctimas —sino del Ministerio Público—, como institución pública comprendemos la importancia que tiene conciliar los intereses que se contraponen en un juicio y por sobre todo sabemos que de acuerdo a las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico debe protegerse siempre el interés superior del niño. Sin embargo, consideramos que la legislación procesal penal ya contempla normas en este sentido, sin afectar otros principios también fundamentales del proceso, como es el derecho de defensa.

En primer lugar, la mayor revictimización o victimización secundaria que se produce respecto de las víctimas no se materializa en la etapa de juicio sino en las fases previas de investigación. Es por esto que la experiencia comparada muestra consistentemente que la investigación que se realice tras la comisión de un delito en relación con la posible víctima debe concentrase en sus etapas iniciales y reducirse en número y frecuencia.

Por lo tanto, el piloto del Poder Judicial no estaría dando solución al principal problema que hoy enfrentan los niños y niñas que se presentan como víctimas a un proceso penal: ¿cómo se evita que, antes de que un niño llegue a un juicio, sea revictimizado por el sistema?

El piloto no avanza mucho en el logro último de los objetivos perseguidos —evitar la revictimización— si sólo resguardamos al niño una vez que debe declarar en el proceso penal. Probablemente este será la última de las etapas por las que ha debido pasar el menor, y el daño que el sistema le haya provocado ya esté hecho. Obviamente que se evita un nuevo contacto, pero con efectos colaterales muy importantes en relación con el derecho a la defensa, sin cumplir de manera robusta con los objetivos de protección perseguidos por el piloto.

En segundo lugar, aunque la formación y capacitación deban ser componentes permanentes en la formación de todos los intervinientes en el proceso penal, éstas no son suficientes para reemplazar competencias especializadas. Nuevamente el piloto del Poder Judicial falla en conseguir su objetivo principal con importantes efectos para otros derechos y garantías del proceso. El piloto plantea que parte importante de la metodología del mismo se basa en que el juez que interrogaría al niño estaría capacitado para ello. No parece suficiente que sólo una capacitación sea suficiente para reemplazar la experticia de, por ejemplo, un psicólogo, profesional que generalmente es quien conduce esta entrevista en modelos probadamente efectivos. En este sentido, el proyecto piloto entrega un mal reemplazo de esta exigencia, al poner al juez presidente en su lugar.

A diferencia de lo que ocurre en la judicatura de familia —donde los jueces tienen un rol de acuerdo a la naturaleza del conflicto que se debe resolver— en el proceso penal el juez debe mantener una posición imparcial, donde se privilegia el control de la prueba de cargo y se garantiza el ejercicio del control adversarial de las partes.

En el proceso penal el niño es un testigo, y aunque debe ser resguardado, esta protección la ley no la entrega a través de la sala que proyecta el piloto, sino a través de otras formas que el legislador ha estimado como suficientes y pertinentes para lograr el objetivo de resguardar el interés superior del niño, mencionadas al inicio de este artículo.

Entonces no puede restringirse el derecho de la defensa de acceder directamente al niño como testigo y al contenido de la prueba y contraexaminarlo. Lo anterior no significa exponerlo ante el imputado y victimizarlo nuevamente, ni mucho menos maltratarlo. Este no es el fin de la defensa, pero sí lo es cautelar la inmediación y análisis probatorio.

Existe además en el proyecto piloto otras cuestiones procesales complejas para las que cuesta vislumbrar una solución efectiva, por ejemplo, en el caso de los incidentes. Si se produce un desacuerdo entre las partes y alguna de ellas repone de la decisión tomada por el tribunal, ¿cómo podrá resolverse esta incidencia si para hacerlo se requiere la participación de los tres miembros del tribunal, discutiendo y debatiendo entre ellos respecto de lo planteado por las partes, y si uno de ellos se encuentra en una sala fuera del mismo?

Finalmente, el proyecto piloto planteado por el Poder Judicial discurre sobre la base del concepto de que el niño, niña o adolescente es una víctima, cuando el juicio oral tiene precisamente por objetivo verificar la existencia de esta condición. Este es uno de lo principales debates del juicio, no pudiendo atribuirse anticipadamente esta condición sin prejuzgar y cuestionar el principio de imparcialidad del tribunal.

Es esta cuestión la que aparece entonces, como la más controvertida. Cabe preguntarse ¿hasta qué punto el rol que cumple el juez que está en la sala conteniendo e interrogando al niño no implica un condicionamiento psicológico para él, quien al tratar al niño como víctima ya lo considera como tal?

La importancia que tiene dentro del proceso penal el sujeto procesal neutro que es el juez —quien dirige el juicio y protege la calidad de la información y el principio de inmediación— no permite que ello se fusione con un rol protector de un testigo. El juez penal debe ser imparcial ya que es en el proceso donde se acreditará la existencia de un hecho punible y la participación de una persona como autor, cómplice o encubridor en él.

Estamos contestes de la necesidad que tenemos como país de avanzar en la protección del menor víctima de un delito violento pero estamos ciertos de que este avance debe fundarse en modelos recojan lo mejor de la experiencia evaluada como efectiva para evitar la revictimización o victimización secundaria.

Estimamos que el proyecto piloto impulsado por la segunda sala de tribunal oral penal de Santiago, no implica un avance en este sentido. No puede mientras se espera una legislación adecuada, desarrollar un piloto que no resguarde otras garantías y derechos establecidos en el proceso penal, ni tampoco extenderse la interpretación de la norma al extremo de que se entregue a través de la práctica atribuciones que el legislador no ha dispuesto para el juez.

Por Georgy Schubert -Defensor Nacional- y Francisca Werth, Jefa de Estudios de la Defensoría Nacional

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