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04/06/2012

Pueblos indígenas, sistema de justicia y Defensoría:

Los avances y desafíos en materia de respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas según el Defensor Nacional, Georgy Schubert

La presente entrevista fue publicada en Pueblos indígenas, Programa conjunto de fortalecimiento de las capacidades nacionales para la gestión y prevención de conflictos interculturales en Chile que reúne el trabajo de FAO, OIT, OPS, PNUD, UNESCO y UNICEF y al Gobierno de Chile (www.pgci.cl)

El Defensor Nacional, Gerogy Schubert, conoce de cerca la importancia de incorporar una perspectiva intercultural en el Sistema de Justicia. Esto, no sólo porque la Defensoría Penal Pública está impulsando importantes capacitaciones y reformas en esta materia, sino también porque nació y creció en una de las zonas con mayor concentración de población indígena en el país, donde trabajó por varios años como Defensor Local en Carahue y como Defensor Regional en la Región del Biobío.

En la presente entrevista, Georgy Schubert ofrece su amplia perspectiva sobre los avances y desafíos que tiene la Defensoría Penal Pública y, en general, el Sistema de Justicia en materia del tratamiento a los Pueblos Indígenas. También da cuenta de su visión sobre la necesidad de incorporar la diversidad cultural en la concepción que la sociedad tiene del país y de que eso se refleje en la convivencia social.

-¿Qué particularidades tiene la defensa penal a imputados indígenas?
Tiene varias características que requieren de un trabajo de especialización para tener una defensa más efectiva ante los tribunales.

Hay limitaciones que están de maneras más o menos permanente cuando se trata de personas imputadas de delitos; por ejemplo, muchas de ellas están privadas de libertad o son personas que provienen de los segmentos de más escasos recursos, lo que de por si ya es una vulnerabilidad.
En el caso de los Pueblos Indígenas, además de las barreras sociales y económicas, se agregan otras como la ubicación geográfica, pero lo más importante es que hay una barrera cultural. Existe una tendencia desde la sociedad y el Estado a unificar la visión que tenemos de quienes integran este país, como si todos tuviéramos una sola vertiente cultural. Se insiste mucho en que somos una sola nación, pero la verdad es que uno ve diferencias culturales profundas, que ahora todos reconocemos como una cosmovisión que es distinta. No sólo hay barreras de lenguaje y culturales, sino que también de la forma de ver el entramado social, las relaciones familiares y, en general, la justicia.

Entonces, es uno el que debe acercarse, para establecer puentes y que la gente pueda comprender, en este caso, un Sistema de Justicia que se aplica a todos quienes habitan el territorio de la república y vencer esas barreras culturales.

-¿Esas consideraciones especiales tienen que ver con la vulnerabilidad que presentan las personas indígenas frente al sistema de justicia?
Tiene que ver con la vulnerabilidad, esa es la generalidad. Ahora, hay casos de mayor visibilidad, que son los del denominado conflicto, en los que además se agrega una legislación especial, en particular en materia antiterrorista, lo que de por sí agrega otro factor que hace más difícil la defensa y que nos exige mayor especialización.

-¿Cuáles son las causas principales que involucran a personas indígenas que acuden a ustedes?
Las principales causas, numéricamente hablando, no tienen que ver con las denominadas del conflicto. La mayoría tiene que ver con delitos comunes: lesiones, amenazas en el contexto de violencia intrafamiliar, situaciones de daños y lesiones en riñas. Es decir, la mayoría de los delitos que afectan a los imputados indígenas, son los mismos que afectan a cualquier comunidad. Sin embargo, también deben verse en un contexto de interculturalidad. No es lo mismo una situación de riña al interior de una familia mapuche en el campo que entre chilenos en una ciudad, porque las interrelaciones son distintas, tanto la organización como la forma en que los hechos se valoran. Nosotros tratamos que esos elementos estén en la discusión.

Lo que quiero decir es que los hechos no son muy distintos, pero deben tener una valoración y connotación distinta para aplicar una sanción adecuada donde el derecho penal debe intervenir.

A eso se agregan los casos del denominado conflicto que, insisto, no son la mayoría. Allí existen situaciones de incendio, delitos que se han calificado como amenaza terrorista, incendio terrorista, en su momento asociación ilícita terrorista, homicidio frustrado, etc. Esos casos tienen más visibilidad y ahí lo más complejo es la aplicación de legislación especial a personas indígenas en el marco de una situación que internacionalmente no es calificada como terrorista.

En resumen, la Defensa Especializada Indígena es mucho más que el tema del conflicto y, en general, los delitos que tienen más visibilidad están lejos de ser los numéricamente más relevantes. Sobre todo, no se debe percibir de ninguna manera quela Defensa Especializada existe porque se cometan más delitos al interior de las comunidades. Son los delitos que hay en cualquier comunidad y con situaciones que son normales.

-¿Ustedes perciben algún tipo de discriminación por parte del sistema de justicia hacia las personas indígenas?
Yo creo que hay una resistencia a admitir que existe una obligación por parte del Estado de realizar un tratamiento distinto a las personas que pertenecen a una etnia indígena y que las normas, -que son aplicables al resto de los chilenos-, no pueden aplicarse e interpretarse de las misma manera hacia las personas indígenas, porque existen tratados internacionales y una serie de garantías que así lo indican.

Un caso emblemático es el de Gabriela Blas, una pastora aymara. En este caso se debe entender que, a propósito de su cultura, un interrogatorio sin la presencia de un integrante de su familia o de una figura de autoridad de su comunidad, no es aceptable, menos cuando se trata de una mujer. Si el hecho de que a una mujer detenida se le lean los derechos, se le interrogue y se obtenga una declaración de ella es aceptable para nuestros códigos, eso no es aceptable en el caso de su contexto cultural. No obstante, los tribunales no reconocieron esa diferencia y, por tanto, al tratarla igual, se produce sin duda un trato discriminatorio.

También hay otras situaciones que vemos en las que se debe avanzar. Si en una ciudad, a propósito de la investigación de un delito, yo obtengo una orden de entrada y registro para un domicilio, esa orden va a ser para una casa con un número particular y no otro. Ocurre que en las comunidades, particularmente en el sur, cuando se investiga un delito y se consigue una orden de entrada y registro, se produce un allanamiento masivo a un sin número de casas, porque en las comunidades las casas no tienen un número ni una calle determinada. Entonces, se ven afectadas 30 o 40 familias por la investigación de un ilícito donde eventualmente podría estar participando una persona. Eso es un trato discriminatorio, porque las personas sufren un tratamiento que es desigual. Ninguno de nosotros aceptaría que le allanaran la casa porque se está investigando a alguien del barrio donde uno vive. Pues bien, esa situación se vive permanentemente en el sur.

De todas maneras creo que está existiendo cada vez más consciencia de que eso no es tolerable, porque somete de manera indiscriminada a personas a una situación violenta. En sí, un allanamiento es una situación violenta y por tanto sólo se justifica en casos de extrema necesidad. Además, existe una afectación de hecho a niños, lo que es aún más grave.

Hay otros ejemplos concretos de situaciones que sería inaceptable que ocurrieran en Santiago o en cualquier otra ciudad de Chile. Por ejemplo, un procedimiento policial en el que se va a detener a un menor de edad a su colegio. Nadie aceptaría eso. Sin embargo, ha ocurrido que se ha ido a detener a menores de edad en los colegios donde están. Incluso, en una situación en particular, una directora de colegio accedió a que se realizara el procedimiento policial y la persona fue detenida al interior de su colegio.

En todas las normas debe existir una ponderación en cuanto a la necesidad de afectar un derecho, siempre afectándolo lo menos posible. Por eso existen normas que regulan que los allanamientos no se hagan a cualquier hora. Entonces ¿Existe la necesidad de detener a un adolescente estando en su colegio, junto a sus compañeros y que los demás presencien ese procedimiento? A mí me parece que eso es un trato discriminatorio, porque ocurre sólo al interior de una comunidad mapuche y no ocurriría en ningún otro lugar de Chile.

-¿Qué argumentos justifican medidas como esas?
Yo creo que hay una falta de conocimiento y de darse cuenta de que esa situación no sería tolerada en otras circunstancias. Entonces, a propósito de situaciones vinculadas al conflicto, parece haber un cierto margen de tolerancia que, aunque sean delitos muy graves, a mí no me parece que sea el tratamiento que merece un pueblo originario. Porque, y esto es relevante, los Pueblos Indígenas no sólo merecen el mismo respeto que los demás ciudadanos, tienen más derechos, resguardos y protecciones, porque tienen una condición de vulnerabilidad. Esto, porque es muy fácil pasar a llevar sus derechos más allá de lo aceptable. Por lo tanto, no sólo se debe procurar un tratamiento más o menos equilibrado, sino que se deben tener más medidas de resguardo y aquí ocurre a la inversa.

Además, independientemente de que existan situaciones de conflicto y delitos que se puedan imputar que sean muy graves, a mí me parece que es evidente, -cuando se observan los procedimientos y juicios-, que las personas pertenecientes a las comunidades no tienen ninguna posibilidad de protegerse frente al aparato del Estado cuando están en situación de ruralidad y de pobreza. Y, si hay algo que quieren hacer las normas jurídicas -en particular las que protegen a las personas imputadas de delitos y a los pueblos originarios- es establecer límites para que el poder del Estado no traspase y afecte más allá sus derechos.

-¿Cómo la Defensoría ha ido avanzando en el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas y en qué resultados concretos se reflejan las acciones que han tomado?
La Defensoría identificó la necesidad de una defensa especializada el año 2003, cuando se creó una Defensoría Mapuche en la Región de La Araucanía. Luego de eso, hubo necesidad de ir ampliando una mirada, desde la perspectiva de los Pueblos Indígenas, en otras regiones y comenzaron a incorporarse profesionales especializados en la Región del Biobío y también comenzó a trabajarse con el pueblo Aymara y Rapa Nui.

Eso se fue materializando en capacitación, lo que se acentuó, a partir de 2008, con la incorporación del Convenio 169 dela OIT.

No obstante, sin duda los saltos más grandes se dieron en 2010 y 2011. En 2010, con la incorporación de siete facilitadores interculturales, que son personas que pertenecen a la etnia respectiva, que son hablantes y que nos sirven para hacer puentes entre los abogados defensores y los imputados indígenas y a su vez colaborar para que el tribunal comprenda toda esta situación cultural. En 2011, además de la incorporación de nuevos facilitadores y ya formalizando esta especialización en las distintas Defensorías Regionales, hubo un gran proceso de capacitación con la colaboración de PNUD Chile a más de 190 profesionales dela Defensoría, incluso se incorporaron algunos jueces.

La sola capacitación no es suficiente, es una etapa de un proceso que debe mantenerse en el tiempo, con profesionales y con una organización que, desde la estructura y manera de trabajar, sea distinto. Por ejemplo, tenemos una oficina en Temuco, pero sabemos que no nos podemos quedar sentados en la oficina esperando que lleguen los imputados, en este caso, mapuche. Lo mismo en Cañete. Lo que hacemos es que los profesionales, facilitadores y defensores van hacia las comunidades. Nosotros salimos, estamos en terreno, la Defensoría Especializada no sólo es una oficina con una dirección, sino que son personas que están permanentemente creando estos vínculos de confianza, de escuchar, de tener estos nexos directos, para que nos conozcan y cuando lo necesiten puedan acudir a nosotros.

Hemos avanzado, pero sabemos que queda mucho por avanzar.

-¿Qué desafíos presentan para ustedes los delitos de mayor connotación pública asociados a la recuperación de tierras y al denominado conflicto?
Frecuentemente, hay formalizaciones e imputaciones que se califican de terroristas. A propósito de la reivindicación de tierras, ocurren incendios, quemas de camiones y a veces atentados contra las personas.

El mayor desafío tiene que ver con el tema de terrorismo y con la manera en que nuestra legislación tipifica el delito terrorista. Nosotros como defensores hemos sostenido que el delito terrorista está tipificado de una manera tan amplia, que no sólo involucra situaciones de terrorismo, tal como se conoce el fenómeno terrorista en materia internacional, sino que también podrían ser calificadas de terroristas situaciones de conflicto social, y en eso hay un cierto margen de discrecionalidad. La quema de un camión puede ser calificada de delito terrorista si ocurre en la Región de La Araucanía, pero no en el marco de una protesta de subcontratistas mineros en el norte. ¿Dónde está la línea divisoria? En la legislación antiterrorista no está clara, entonces más bien parece ser una decisión de las autoridades. Eso es complejo, porque obviamente la legislación que sanciona las conductas terroristas no sólo tiene penas más altas, sino que tiene una serie de restricciones hacia la defensa en materia procesal. ¿Cuál es el problema cuando se restringen las garantías procesales? Que existe mayor riesgo de una condena errónea contra una persona.

Entonces, si uno suma la posibilidad de una sanción más alta con una menor certeza de que se está condenando a la persona adecuada, se produce una combinación que puede ser atentatoria de las garantías mínimas de un debido proceso. Esto es los que ocurre principalmente con el tema de los testigos sin identidad, que siguen estando presentes en estos procesos. Nosotros como defensores vamos a seguir discutiendo su legitimidad, porque creemos que una interpretación sistemática de nuestra legislación debiera impedir que estos testigos sean admitidos como prueba en los juicios y, claramente, de acuerdo con los instrumentos internacionales, no sería aceptable.

Existen en este momento algunas denuncias antela Comisión Interamericana de Derechos Humanos que eventualmente podrían llegar ala Corte Interamericana de Derechos Humanos, por condena por delito terrorista en situación de conflicto en la Región de La Araucanía, precisamente, por el uso de testigos sin identidad.

-¿Cómo están enfrentando esta situación para mejorar la defensa de estos imputados?
Enfrentar un juicio con testigos sin identidad es una adecuación que no es posible resolver por parte de los defensores. Lo que vamos a seguir haciendo es recurrir a las cortes, cuando los tribunales lo acepten, y vamos a seguir sosteniendo, -confiando en que la jurisprudencia y que los criterios cambien-, que una persona no puede ser juzgada por testigos sin identidad. Obviamente, también la jurisprudencia que pueda haber el día de mañana ante un tribunal internacional como lo es la Corte Interamericana de DD.HH. nos podría servir a nivel de derecho interno.

Por otra parte, este tipo de causas nos obliga a tener más personas dedicadas a esto, con más tiempo para hacer investigaciones que sean acuciosas, para tratar de presentar más pruebas de descargo y, aunque no siempre lo logremos, intentar que afecte lo menos posible a personas que han sido privadas de libertad.

En el caso de los juicios de Cañete, por ejemplo, en que fueron condenados cuatro mapuches, hubo 17 personas que fueron llevadas a juicio. La mayoría estuvo privada de libertad por largos periodos de tiempo, personas que fueron acusadas por testigos sin identidad y que fueron absueltas. Que el jefe de hogar de una familia pobre, que debe realizar tareas agrícolas, esté más de un año en la cárcel, no sólo es una injusticia para quien la vive privado de libertad, sino que condena a una familia y a niños a la pobreza. Entonces, son elementos que los tribunales debieran considerar al momento de ver este tipo de causas. Por eso digo que no solo se necesita tener criterios que no sean discriminatorios en cuanto a tratar a las personas indígenas con la misma dignidad y derechos que al resto de los chilenos, sino que se deben tener protección y resguardos especiales por la afectación que uno ve en situaciones como esta.

-En las causas en las que han defendido a personas indígenas, ¿Han podido argumentar en base a los tratados y convenios internacionales? ¿Cómo ha sido la recepción de los tribunales?
Sí, eso es una argumentación que se ha incorporado siempre: la existencia de tratados internacionales, el Convenio 169 dela OIT, los pactos internacionales de derechos civiles y políticos, el pacto de San José de Costa Rica…. Aún existe debate sobre el rango que tiene este tipo de normas, pero no existe debate sobre si son aplicables o no. Sí lo son.

La jurisprudencia no está unificada. Hay tribunales de garantía, tribunales orales y cortes de apelaciones que han dado lugar a estas alegaciones. Pero, a nivel de jurisprudencia dela Corte Suprema, no hay un criterio uniforme. Por lo menos, en el último caso que tuvo connotación, que fue el caso de Cañete, no nos fue bien con el tema de los testigos sin identidad y tampoco hubo una clara interpretación sobre de qué manera al tratarse de miembros de pueblos originarios se aplicaron los tratados internacionales. Pero bueno, la jurisprudencia evoluciona y todos los abogados sabemos que en eso consiste esto. Son discusiones y debates a veces de muy largo plazo, pero que si uno tiene razones poderosas desde un punto de vista jurídico se debiera finalmente tener éxito.

-Desde su particular punto de vista, dada su trayectoria de trabajo en localidades con alta concentración mapuche ¿Cómo ve las relaciones interculturales en general y la tensión que cada cierto tiempo se produce entre Pueblos Indígenas y el Estado? ¿Qué desafíos presenta para la sociedad en general, para el Sistema de Justicia y/o para la Defensoría Penal?
Cuando uno habla de conflicto, quizás lo pone todo en una situación de tensión. Efectivamente, esto se visibiliza cuando hay cosas que se salen de los marcos normativos y ahí interviene el Sistema de Justicia Penal.

Sin embargo, yo creo que hay un enorme espacio de entendimiento fuera del sistema de justicia criminal y, claramente, el sistema de justicia criminal no es la solución para los temas que aquí están planteados, que son mucho más profundos. Estos temas involucran el concepto de país y de sociedad que queremos construir, en el que se reconozca la diversidad y la existencia de culturas distintas. Debemos aceptarlo y entenderlo.

Yo espero que a futuro esto no sea un tema de discusión dela Defensoría Penal Pública, de la Fiscalía, ni de los tribunales de justicia criminal. Ojalá que el día de mañana no tengamos que tener una defensoría especializada con causas vinculadas al conflicto. Nosotros nos transformamos en actores de esto y creo que eso es lo lamentable. Esto debiera ser una discusión que se tiene a nivel de sociedad: en el Congreso, en las universidades, en las juntas de vecinos, en las comunidades, etc. Yo confío en que para allá avancemos.

Yo nací en Temuco. No sólo trabajé allá, sino que estudié en establecimientos municipales de Temuco y siempre tuve compañeros que eran mapuches… Pero de verdad, recién en los últimos años he venido a darme cuenta, entender y ver que en la novena región convivían naciones distintas dentro de un mismo país. Ese es el convencimiento al que he llegado.

Yo, desde mi desconocimiento, quería creer que éramos una sola nación y además creía que eso era positivo y bueno uniformarnos. Hoy creo que lo positivo, lo bueno y la manera de construir una mejor sociedad es reconocer esa diversidad a nivel de legislación y de interpretación y que, además, eso salga del ámbito de los tribunales, que escape de las cosas jurídicas y se vea en la convivencia social. Tengo que tener una mirada positiva de lo que nos espera en el futuro.

-Y para el sistema de justicia en general ¿Qué desafíos presenta este tema?
Reconocer que existe esta diversidad y establecer, no solo legislación, también jurisprudencia y criterios que nos permitan construir un sistema de justicia donde todas las personas tengan acceso, donde los conflictos efectivamente se puedan resolver y donde las personas sean importantes. Esto va desde cosas tan complejas como la aplicación de los tratados internacionales en casos de gran connotación hasta la hora en que fijamos una audiencia en Cañete, considerando que si las micros llegan desde las comunidades más lejanas a las nueve de la mañana, no los podemos citar a las 8:30. Eso es considerar la diversidad.

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